在专利授权确权行政案件中公知常识证据的适用及完善

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作 者 | 郭 伟 北京知识产权法院

在专利授权确权行政案件的审查、审理过程中，关于公知常识的概念、载体、举证、认定等问题一个常谈常新的话题。常谈，是因为公知常识对专利申请人、代理人、无效宣告请求人、审查员、法官都是无法回避的，甚至是发怵的问题。常新，是因为前述主体基于不同的身份，在实践过程中不断有新的观点出现，试图将对公知常识的理解引入对己有利的方向。

司法实践中，关于公知常识的概念、载体、举证、认定，申请人、无效请求人、国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、各级法院等从各自的角度出发，均有不同的甚至相冲突的观点，给专利授权确权行政案件的审理带来极大的困扰。

一、公知常识的概念

在我国现行法律、法规中，关于公知常识的概念并无清楚明确的界定，仅在2010版《专利审查指南》（简称《审查指南》）中有所涉及。《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节规定：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”①

基于对前述《审查指南》规定的理解，理论界、实务界对公知常识的概念亦有多种界定。如：有观点认为，本领域技术人员所知晓的就应当是本领域的公知常识,即发明或者实用新型所属技术领域所有的普通技术知识或者技术手段；②有观点认为，公知常识是在所属技术领域众所周知的事实，以及广泛熟知的知识或技术手段；③有观点认为，公知常识系在专利申请日或优先权日之前某一技术领域内为本领域普通技术人员普遍知晓的技术知识，其属于司法认知的对象。④

笔者认为，上述观点或对于公知常识的外延规定的不够准确，或未对公知常识认定的时间点予以限定，或对公知常识与其他相关概念认识不清，均有不妥之处。

（一）关于公知常识的外延

由上述观点可见，技术手段和技术知识在认定公知常识时互有交叉。技术手段按照一般理解，是指人们在技术活动中利用技术知识和经验，选择一定的技术方法，去完成设定的技术目标，因此将技术知识和技术手段相比，技术知识显然有更宽泛的外延，是上位概念，二者不能并列或选择性适用。

（二）关于公知常识的认定时间

《审查指南》及多数观点，均认为其应当限定在专利申请日或优先权日之前。但在司法实践中，有观点认为鉴于在专利申请日之后的论文、专著等已对专利申请日之前的本领域相关技术进行了论述，因此其可以作为公知常识证据使用。⑤《美国审查程序手册》给出了参考，其规定：“晚于发明作出日因而不能作为现有技术使用的对比文件可以被引用以证明在发明作出日前后该领域的普通技术人员的技术水平。”⑥但在我国专利授权质量相对较差，知识产权保护整体力度偏低的情况下，若盲目地跟随美国相对激进的做法，不但对公知常识证据的审查、审理带来困难，更会对薄弱的知识产权保护带来冲击，笔者认为确有不妥之处。事实上，最高人民法院也以裁定的方式否定了专利申请日之后的论文等作为公知常识证据的可能性。⑦

（三）关于公知常识与司法认知的区别

司法认知，又称为审判上的认知，是指法官在审判过程中，依职权或依当事人申请，对某些特定的事实，无需当时人举证证明而直接确认的一种特殊的审判职权行为。⑧《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条亦采取类似司法认知的认定，其规定，对于众所周知的事实法庭可以直接认定，除非当事人有相反的证据。公知常识从内涵到外延均有别于众所周知的事实，理论界、实务界对此均有一致意见，笔者不再赘述。但在司法实践中将公知常识与司法认知的事实相等同现象比较突出，如《知识产权证据规则研究——由几则专利纠纷案引发的思考》一文中的观点。⑨对此，笔者认为，该观点甚为不妥，原因在于：其一，二者是否举证的要求不同。公知常识以要求举证为原则，以通过说理的方式阐述为例外。司法认知的事实，则不需要举证，法庭可以直接认定。其二，适用范围不同。公知常识的认定在专利授权确权的各个阶段均适用，但司法认知作为一种法律现象，普遍存在于三大诉讼中。⑩其三，适用的法理依据不同。对公知常识的认定，审查员通过说理和举证的交织，在实现听证原则与专利审批的效率之间寻求平衡。司法认知的法律依据则是法院为了有效合理配置司法资源，取消不合理的诉讼拖延，提高审判效率。

基于此，笔者认为，对于公知常识的概念可定义为：在发明或实用新型专利申请日或优先权日之前为该领域内普通技术人员所普遍知晓的技术知识，其不同于众所周知的事实，亦不属于司法认知的对象。

二、公知常识的载体

关于公知常识的载体，在我国现行法律、法规中亦无明确界定。《审查指南》第四部分第八章第4.3.3节规定：“当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。” ?

理论界、实务界对公知常识的载体均认为应当包括教科书、工具书，但除此之外，亦有多种界定。有观点认为，对于公知常识的载体并不需要完全机械、硬性的规定，只要这种载体本身和其他包含的内容足以证明本领域的现有技术水平并具有足够的公信力，就有成为适格公知常识载体的可能性；?有观点认为，如果相关技术内容在专利申请日之前被大量的专利文献或科技期刊、论文所广泛记载，可以被认定为公知常识。?

笔者认为，上述观点虽从不同角度对公知常识的载体进行了界定，但却并未展开，可能依旧困扰着相关公众。基于此，笔者尝试用列举的方式对公知常识的载体予以分析：

（一）专利文献和期刊论文

在司法实践中，专利文献和期刊论文是当事人运用较多的证明公知常识的载体。对于该类载体，法院多采取相谨慎的做法，否定了专利文献和期刊论文等作为公知常识证据载体的合法性，如“连接器插座”实用新型专利无效行政纠纷案、“液压全封闭落地式垃圾中转装置” 实用新型专利无效行政纠纷案。?

法院之所以对此相对谨慎，原因可能有二：其一，《审查指南》并未规定专利文献和期刊论文可以作为公知常识的载体，法院作为司法机关，更不应当扩大适用。其二，专利文献和期刊论文本身记载的技术特征、所能解决的技术问题和实现的技术效果并不具有当然的确定性、准确性，亦不具有公知性。韩国科学家黄禹锡2005年5月在世界顶尖杂志《科学》上关于克隆胚胎干细胞的论文造假便是最好的诠释。在我国，科研人员为评职称需要发大量的论文，各级政府为寻求政绩资助专利申请等导致国内期刊论文编造数据、专利文献内容造假的现象也屡有发生。

但是，我们也不能一概否认专利文献和期刊论文作为公知常识的载体的合理性。专利文献和论文期刊与公知常识之间是相互关联的主体，前者是后者的渊源，后者则是前者的发展和完善。在专利授权确权行政案件的审查、审理过程中，应当重视专利文献和期刊论文的作用，在以下情形下，可以尝试将其作为公知常识的载体适用：

第一，专利文献和期刊论文足够数量多。按照一般理解，满足前述条件，可以从某种程度上佐证相关的技术特征的确定性、准确性、公知性。至于“足量”究竟是多少，笔者认为应当结合发明或实用新型所属技术领域的特定，以及相关技术特征的公知程度来认定。如果不能保证能够提供足够数量的专利文献和期刊论文，可以借鉴日本的经验。日本特许厅在审查实践中要求但至少3篇对比文件描述了某一技术时，就可以认定该技术属于技术常识的范畴。?因此，审查员在通过内心确认相关技术特征确系公知常识的前提下，可结合3篇对比文件来进行公知常识的认定。

第二，专利文献和期刊论文系由发明或实用新型专利所属领域权威人士所完成。按照通常理解，在发明或实用新型专利的相应领域，权威人士如在材料科学领域的卢柯院士?、通信领域的陈俊亮院士以及信息领域的徐大雄院士?等的意见、观点能够迅速在所属领域展开，申请人、请求人、代理人、审查员等均会对此有所接触学习，由他们出具的专利文献和期刊论文，即便只有一篇，亦可作为所属领域相关技术特征为公知常识的证据使用。

（二）《国际专利分类表》

由《国际专利分类表》出版说明可知，该表可供从事从事科研、设计、生产、信息、教学等工作的广大工程技术人员、科技信息人员、专利代理人以及专利审查员和分类审查员使用。?之所以认定《国际专利分类表》可以作为公知常识性证据使用，原因在于：其一，《国际专利分类表》在性质上应当属于工具书，与技术词典、技术手册并无区别。与之类似，在商标授权确权行政案件中，《类似商品和服务区分表—基于尼斯分类第十版》系作为认定类似商品和服务的重要依据。其二，《国际专利分类表》中每个分类号下通常包含数百份、千份专利文献，是某一特定领域专利文献的集合，数量如此大的专利文献有很强的普遍性、广泛性，可以作为公知常识证据的重要依据。本领域技术人员完全有能力从《国际专利分类表》中查阅到相应的专利文献。事实上，日本专利局与产业界共同出版的涉及各种技术领域的《周知、惯用技术集》即与《国际专利分类表》有异曲同工之妙，其能更快速更准确的认定公知常识。

（三）国家标准、行业标准等标准

所谓的标准，是指为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并有公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。?鉴于该类标准，是本领域技术人员所共同遵守的，虽没有上升到法律的层面，但可以作为证明公知常识的证据使用。如在通信领域，TD-SCDMA标准经工业信息化部、运营商等部门协商确立后，成为通信领域的技术人员研发、测试、专利申请的重点参考资料，已为本领域的技术人员所广泛知晓，应为通信领域的普通技术知识。

（四）权威的数字资源

三、公知常识证据的举证和认定

公知常识证据的举证和认定，一直是专利授权确权行政案件审理的重点和难点，亦面临很多突出的问题。对于审查员而言，由于未对公知常识证据举证或说理不够成分，导致专利申请人对此异议不断，审查周期不断延长。对于申请人或无效请求人而言，若对审查员关于公知常识的认定有异议，对此也没有更好地实质性应对办法，使得意见陈述书中的争辩都围绕在公知常识的举证和认定上，可能会偏离实质的发明点。对于法官而言，专利复审委会在被诉决定中认定某技术特征是公知常识时，通常并不举证，甚至只有断言，原告对此意见颇大，法院经审理认为被诉决定关于该公知常识的认定结论正确，但如何在判决中回复原告的质疑却令人困扰。基于上述问题，笔者试图基于利益平衡理论，就公知常识证据的举证和认定给出合理界定。

（一）对利益平衡理论的理解

利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。?在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。” ?平衡是人们所追求和向往的，但在司法实践中，冲突和不平衡却是不可避免的，基于不同的价值取向，各利益群体进行着激烈的博弈。在此博弈过程中，保护与否、保护力度的确定，不是根据绝对的、抽象的价值去决定哪一个具有更高的位阶，而是根据司法实践中保护哪一个取得的价值更大，此时需要考虑所处的法治环境、案件的当事人、政策规定等多种因素。基于此，才能合理的在利益冲突之间寻求恰当的平衡，实现社会的相对公平和正义。

具体到公知常识证据的举证和认定，其贯穿着在听证原则与专利审批的效率之间、专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间，专利复审委员会作为行政机关与准司法机关之间、裁判机关依法裁判与当事人涉诉信访之间等一系列的冲突，在作出相应的举证和认定时，不得不考虑利益平衡因素，以求在现阶段最大限度地满足各方利益。

（二）关于专利复审委员会对公知常识证据的举证和认定

在专利授权确权行政案件中，关于专利复审委员会是否应当对公知常识举证证明，抑或可直接采用说理的方式证明，在我国现行法律、法规中并无明确界定。《审查指南》第四部分第三章第4.1节规定：“专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据”。?司法实践中，对于专利复审委员会的举证要求、认定等颇有微词，笔者将从以下几个角度阐述：

1.专利复审委员会在专利授权程序中认定公知常识是否应当举证

在专利授权程序中，专利复审委员会在依职权认定相关技术特征为公知常识时，是否应当举证，观点不一。有观点认为，专利审查是基于本领域技术人员水平来展开的，对公知常识的举证与其存在价值相悖。?有观点认为，专利复审委员会在依职权认定公知常识的情况下，应当就此提供相应的证据。?

笔者认为，专利复审委员会在专利授权程序中认定公知常识应当举证，理由如下：其一，专利复审委员会较实审部门地位更高，要求亦应高。实审程序更加注重效率优先，而专利复审委员会的复审程序是申请人的一道救济程序，亦应注重公平原则，其认定公知常识应当举证。其二，专利复审委员会有举证的能力。在《审查指南》第四部分复审和无效部分“公知常识”出现了14次，而第二部分实审部分“公知常识”仅出现了5次，可以佐证专利复审委员会具有更高的举证能力。其三，司法程序对证据的依赖性很强，专利复审委员会作为准司法机关，其作出的行政行为对证据的依赖性应当也比较强，举证证明系其内在要求。

但是，若要求专利复审委员会在专利授权程序中对认定的所有公知常识均应举证，具有现实的诸多障碍，其中，听证原则与专利审批的效率之间、专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间、裁判机关依法裁判与当事人涉诉信访之间的矛盾异常突出。在此情况下，笔者认为应当准许专利复审委员会在一些情况下通过说理的方式认定公知常识，建立以举证证明为原则，以说理方式为例外的公知常识认定原则。

笔者需指出的是，在一些特殊的案件，如具有重大社会影响的案件、疑难复杂案件、有涉诉信访苗头的案件以及其他重要案件中，专利复审委员会在认定公知常识时，应当采用举证的方式证明，此举是最大限度的保障各方利益平衡的内在要求。

2.专利复审委员会在专利确权程序中是否可依职权认定公知常识

《审查指南》第四部分第三章第4.1节规定虽并未否定专利复审委员会在专利确权程序中不可依职权认定公知常识，但是笔者认为该做法与专利复审委员会的性质相悖。

具体而言，在专利确权行政案件中，专利复审委员会虽为行政机关，但却行驶着准司法机关的权利。其作为居中裁判者，在无效请求人与专利权人无效请求纠纷之间居中作出裁决。如果允许专利复审委员会依职权认定公知常识，则相当于变相的帮助无效请求人，对专利权人而言，显失公允。不仅损害了当事人所期待的最基本的公平正义，更会对专利确权制度失去信任。

在涉及“直流电弧炉用导电热补料及其制造方法”的发明专利无效行政案件中，法院在判决中否定了专利复审委员会依职权认定公知常识但不举证的行为，其认为：“专利复审委员会在第13791号决定中简单地将本专利权利要求2与对比文件2的区别归纳为‘工艺步骤参数的不同’是不适当的，且专利复审委员会亦未对上述区别技术特征如何从对比文件1中得出技术启示逐一进行评价，专利复审委员会认为上述区别技术特征均是本领域技术人员容易想到的，对此并未提交证据予以证明，亦未进行合理的说明，故对该认定不予支持。” ?

虽上述判决否定了专利复审委员会依职权认定公知常识但不举证的行为，但其出发点并非是专利复审委员会不能依职权认定公知常识，而是专利复审委员会并未举证证明。基于专利复审委员会的性质，笔者认为该判决亦有不妥之处。专利复审委员会应当牢牢把握准司法机关的底线，充分保障当事人的期待利益，在专利确权程序中不可依职权认定公知常识。

（三）关于申请人或无效请求人对公知常识证据的举证

《审查指南》第四部分第八章第4.3.3节规定,主张某技术手段是本领域公知常识的当事人,对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识,并且对方当事人不予认可的,合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。?司法实践中，申请人或无效请求人仅仅主张某技术内容属于公知常识而不提供相应证据，很难得到法院的支持，其应当承担不利的法律后果。

需要注意的是，在审查实践中，对于涉及到公知常识的审查意见，申请人或代理人的意见陈述书的答辩意见通常只是“没有证据证明该区别技术特征是公知常识”。实际上，该答辩意见效果不好，因为现有法律、法规等并未明确规定所有公知常识均需举证，审查员在驳回决定中很容易形成“因为其是公知常识，所以其是公知常识”的论证方式，势必造成审查资源的浪费，甚至可能偏离实质的发明点。

鉴于此，笔者认为，可采用区别技术特征在本申请及对比文件中能否产生相同技术效果的方式判断该特征是否为公知常识。如果二者不能产生同样的技术效果，则不能认定为公知常识，反之，则可认定。若申请人能够基于此而答辩，能够给予审查员看待区别技术特征新的视角，也能促进专利申请的高效审查。

（四）关于法院对公知常识证据的认定

法院作为专利授权确权行政案件的终局审查机关，其充当的角色应当是居中裁判者，不应当偏袒任何一方当事人，最大限度地维护司法的公平、正义。但是在司法实践中，却出现了法院主动认定某技术特征系公知常识的判决。

如在“一种竹扫帚”的实用新型专利无效行政纠纷案中，法院认为：“在本专利申请日之前人们的日常生活中，将废旧衣物、床单等棉制品、棉织物撕成条状，先将钉子钉在木棍的一端以固定细铁丝，用细铁丝将布条一层一层的绑扎在木棍的端头，再将钉子钉在木棍端头固定细铁丝的另一端制成墩布的做法早已司空见惯。根据该方法给出的启示，无需本领域技术人员，只要稍具生活经验的人即可根据绑扎墩布的方法获得本专利的技术方案。此外，为防止在木制或竹制等材质的圆柱体端部对金属丝、棉、麻等丝线进行绑扎后，被绑扎物发生轴向位移或脱落，用钉子、穿钉进行交叉固定的方法，亦为人们在日常生活中的经验及简单的物理常识。” ?在涉及“前轮定位装置”的实用新型专利无效行政案件中，法院亦有类似认定。?

笔者认为，法院应当严格遵守司法中立者的角色，不应当主动认定相关技术特征系公知常识，其仅应对专利复审委员会作出被诉决定的合法性进行审查，不应承担专利复审委员会或无效请求人应当承担的举证义务，否则即超越了职权范围。

四、结论

在对公知常识的概念、载体、举证、认定等进行综合分析的基础上，可以看出公知常识是在专利授权确权行政案件中的一个基本概念，但重要性却不言而喻。笔者有以下几点建议：

第一，在相关法律、法规中，应当明确公知常识的概念。其是指在发明或实用新型专利申请日或优先权日之前为该领域内普通技术人员所普遍知晓的技术知识，其不同于众所周知的事实，亦不属于司法认知的对象。

第二，关于公知常识的载体，其不仅包含传统意义上的教科书、工具书等，还可以包含专利文献和期刊论文、《国际专利分类表》、国家标准、行业标准等标准、权威的数字资源。其中，专利文献和期刊论文应满足数量足够多或系由发明或实用新型专利所属领域权威人士所完成的条件。

第三，在专利授权行政案件中，建立专利复审委员会以举证证明为原则，以说理方式为例外的公知常识认定原则。在一些特殊的案件，如具有重大社会影响的案件、疑难复杂案件、有涉诉信访苗头的案件以及其他重要案件中，专利复审委员会在认定公知常识时，应当采用举证的方式证明。

第四，在专利授权行政案件中，专利复审委员会不可依职权认定公知常识。

第五，在专利授权行政案件中，申请人可采用区别技术特征在本申请及对比文件中能否产生相同技术效果的方式判断该特征是否为公知常识的方式答辩。

第六，在专利授权确权行政案件的司法审查中，人民法院不应当主动认定相关技术特征系公知常识。

注释：

① 中华人民共和国国家知识产权局，《专利审查指南》2010版，知识产权出版社。

② 佟姝：《专利授权、确权案件中公知常识类证据的认定》，载于《中国专利与商标》，2011年第3期。

③ 孙毅、黄非：《中日专利体系中公知常识的定义和范围》，载于《中国发明与专利》，2010年第12期。

④ 何伦健：《试析专利行政诉讼中的公知常识问题》，载于《专利法研究2008》。

⑤ 在“抗 β- 内酰胺酶抗菌素复合物”发明专利无效再审案件中，专利权人威尔曼公司提出了该主张。

⑥ 李镇江：《浅析创造性审查中的公知常识举证问题》，载于《专利法第 22 条——创造性理论与实践》，知识产权出版社 2012 年 1 月版。

⑦ 见最高人民法院（2011）行提字第8号案。

⑧ 阎朝秀，罗毅：《司法认知的法理之维——在公正和效率之间》，载于四川理工学院学 （社会科学版），2007年4月。

⑩ 郑未媚：《司法认知规则初探》，载于《诉讼法论丛》，2005（1）。

? 中华人民共和国国家知识产权局，《专利审查指南》2010版，知识产权出版社。

? 佟姝：《专利授权、确权案件中公知常识类证据的认定》，载于《中国专利与商标》，2011年第3期。

? 焦彦：《专利法意义上的“公知常识”辨析》，载于《2013年中华全国专利代理人 年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》。

? 陈志兴：《浅析创造性判断中公知常识的理解与适用——以专利授权确权司法审查为背景》，载于《2013年中华全国专利代理人 年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》。

? 马驰：《浅析中日审查实践的差异》，载于《2013年中华全国专利代理人 年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》。

? 见中国科学院大学的官方 站：http://www.gucas.ac.cn/。

? 见北京邮电大学官方 站：http://www.bupt.edu.cn/。

? 宋轶群：《有关公知常识举证的讨论》，载于《审查业务通讯》，2007（12）。

? 冯晓青著：《知识产权利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年8月第1版。

? 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版。

? 中华人民共和国国家知识产权局，《专利审查指南》2010版，知识产权出版社。

? 李晓明：《专利审查中的公知常识举证问题浅析》，载于《专利审查》。

? 张冬梅：《专利授权确权案件中公知常识的证明》，载于《知识产权》，2012年第10期。

? 见北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第525号行政判决书。

? 中华人民共和国国家知识产权局，《专利审查指南》2010版，知识产权出版社。

? 见北京市第一中级法院（2010）一中知行初字第 1413 号行政判决书。

? 佟姝：《专利授权、确权案件中公知常识类证据的认定》，载于《中国专利与商标》，2011年第3期。