美利信：三兄弟均持股，为何仅俩人认定为实控人？

美利信：三兄弟均持股，为何仅俩人认定为实控人？

——法定一致行动人VS约定一致行动人

【发行人概述】

重庆美利信科技股份有限公司（以下简称“美利信”或“发行人”）于2022年7月20日通过创业板上市委审议。美利信主要从事通信领域和汽车领域铝合金精密压铸件的研发、生产和销售。

【反馈回复】

申请文件及问询回复显示，发行人实际控制人余克飞、余亚军的兄弟余人麟通过发行人控股股东间接持有发行人 7.81%的股份，2011年至今在发行人处工作，且担任发行人董事，发行人未将其认定为实际控制人。

请发行人说明余人麟是否与余克飞、余亚军构成一致行动关系，并结合前述情况说明余人麟是否为发行人共同控制人；余人麟是否具备成为实际控制人的适格性、是否存在与发行人及其子公司的同业竞争情况，是否存在规避实际控制人认定的情形。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

回复：

1. 请发行人说明余人麟是否与余克飞、余亚军构成一致行动关系，并结合前述情况说明余人麟是否为发行人共同控制人；余人麟是否具备成为实际控制人的适格性、是否存在与发行人及其子公司的同业竞争情况，是否存在规避实际控制人认定的情形

（1）余人麟是否与余克飞、余亚军构成一致行动关系，并结合上述情况说明余人麟是否为发行人共同控制人

①余人麟在发行人处任职、兼职及领薪情况

根据余人麟的简历情况，余人麟自从业以来曾担任北人集团第四印刷机械厂助理工程师、北京地拓科贸公司副总经理、北京美利信总经理、北京爱尔达电子设备有限公司（以下简称“爱尔达”）总经理等；2011年2月至今，余人麟在发行人处仅任董事，未参与发行人日常经营管理。余人麟作为爱尔达的总经理， 告期内其均于爱尔达处领薪，经对余人麟及发行人、美利信控股银行流水进行核查，余人麟不存在于发行人及美利信控股处领薪的情况。

余人麟未在发行人处领薪的原因主要是余人麟在发行人处仅担任董事，未在发行人处担任其他职务，也未参与发行人日常经营管理活动。余人麟任职单位为爱尔达， 告期内一直担任该公司总经理并负责该公司日常生产经营，因此余人麟只在爱尔达领薪而未在发行人处领薪，具有合理性。

②余人麟是否与余克飞、余亚军构成一致行动关系

根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第十三章关于一致行动人的释义的规定： “一致行动人：指《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人”。

根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定：“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：……（九）持有投资者 30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；……”

基于上述规定，本所律师理解，余人麟作为发行人实际控制人的相关亲属，与余克飞、余亚军及刘赛春构成《深圳证券交易所创业板股票上市规则》及《上市公司收购管理办法》定义下的一致行动人，在上市公司的收购及相关股份权益变动活动方面与余克飞、余亚军及刘赛春存在法定一致行动关系。

③实际控制人签署的《一致行动人协议》

2017年10月10日，余克飞、余亚军及刘赛春签署了《一致行动人协议》，各方一致行动的方式具体如下：

各方及所控制的企业或各方授权的人选在收到公司年度或者临时股东（大）会或董事会会议通知之日起两日内，以现场或者通讯方式召集一致行动人召开预备会议，对股东（大）会、董事会的议案进行充分沟通协商，就各方行使何种表决权达成一致意见，并按照该一致意见在股东（大）会、董事会上对该等事项行使表决权，并委托共同的计票人或监票人对各方行使表决权的情况进行监督。若各方进行充分沟通协商后，对有关事项行使何种表决权达不成一致意见，在议案的内容符合法律法规、监管机构的规定和公司章程规定的前提下，各方及各方提名的董事应以余克飞的表决意见为准在股东（大）会、董事会对议案作出一致表决。

因此，发行人实际控制人余克飞、余亚军及刘赛春在有关事项的表决达不成一致意见时，系以余克飞的表决意见为准。

此外，经本所律师对余人麟、余克飞、余亚军及刘赛春访谈确认，余人麟未与余克飞、余亚军、刘赛春及或其他主体签署过一致行动人协议，且余人麟自身亦无意愿与余克飞、余亚军、刘赛春在对发行人的经营管理决策方面采取一致行动并做出相同的意思表示。

④结合上述情况说明余人麟是否为发行人共同控制人

告期内，余人麟不直接持有发行人的股份，其仅通过持有发行人之控股股东美利信控股 15%的股权而间接持有发行人股份，就其持股而言，因其无法控制发行人控股股东美利信控股而无法单独对发行人股东大会产生影响；余人麟虽然通过美利信控股有限公司持有发行人 7.81%的股份，且为发行人的董事，但其并不实际负责公司的日常运营管理，余人麟没有通过任何协议安排决定高级管理人员的提名或任免，未在公司经营决策中发挥重要作用，亦没有通过任何协议安排控制发行人的实际经营决策。

余人麟自始持有发行人股份数量较为有限，无个人直接增持并意图控制发行人股份的行为，其亦无担任发行人高级管理人员的意向或行为；此外，余人麟主要工作系担任爱尔达的法定代表人、总经理并负责该公司日常经营管理，根据余人麟出具的《确认函》，余人麟已有其更有意愿且实际上也更专注投入大量精力并深耕发展的企业或领域，其无意于控制并管理发行人。

（2）余人麟是否具备成为实际控制人的适格性

经比照《创业板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》的相关规定，本所律师认为，余人麟具备成为实际控制人的适格性，具体如下：

（3）余人麟是否存在与发行人及其子公司的同业竞争情况

①发行人及其子公司主营业务情况

②余人麟控制及对外投资的企业情况

综合上述，发行人主营业务为通信领域和汽车领域铝合金精密压铸件的研发、生产和销售，除发行人参股子公司中铸未来主营业务为从事铸造行业员工职业教育与培训、铸造领域教育产品的生产与销售、铸造领域技术管理咨询与服务之外，发行人其他子公司主营业务均为发行人主营业务的组成部分；而如上表所示，余人麟对外投资及其控制的企业之主营业务均与发行人的主营业务不构成相同或类似关系，此外，本所律师亦对余人麟通过其直接投资的企业再投资企业的业务情况进行了核查，其再投资的企业与发行人亦不构成同业竞争。因此，本所律师认为，截至本补充法律意见书出具之日，余人麟控制的企业不存在与发行人经营相同或类似业务的情形，余人麟不存在与发行人及其子公司的同业竞争情况。

（4）是否存在规避实际控制人认定的情形

本所律师认为，虽然未将余人麟认定为实际控制人，但鉴于余人麟系发行人董事及实际控制人近亲属，其已比照实际控制人作出关于股份锁定限制的承诺，中介机构已完全比照实际控制人的标准对余人麟之关联方、其个人合法合规状况、 告期内银行流水、同业竞争情况等事项履行了必要的核查手续，发行人不存在规避认定余人麟为实际控制人的情况，具体分析如下：

综上，本所律师认为，余人麟不存在作为实际控制人不适格的情形，发行人也不存在因其不适格而避免将其认定为实际控制人的情况；此外，余人麟作为发行人董事及实际控制人近亲属，已对其进行了相应股份锁定及合规核查，不存在规避将其认定为实际控制人的情况。

【律证分析】

美利信的股权结构图如下：

美利信控股直接持有发行人 52.0771%的股份，为发行人控股股东。

余克飞、余人麟、余亚军分别持有美利信控股70%、15%、15%的股权，三人为兄弟关系；余克飞与刘赛春为夫妻关系。

余克飞、刘赛春、余亚军三人已签署《一致行动人协议》，三人通过直接持有和间接控制的方式，控制公司 62.2683%的股权，余克飞担任公司董事长，余亚军担任公司董事兼总经理，三人为发行人实控人。

通过余人麟的简历可以看出，其自1995年以来一直在发行人关联方任职，2011年开始任发行人董事，同时，其也间接持有发行人7.81%的股份，没有与其他两兄弟认定为共同实际控制人，确实比较特殊。

在美利信的案例中，中介机构在几轮反馈回复中明确了以下几个观点：

1.根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》关于一致行动人的释义，特指《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人，即上述两个法规下对于一致行动人的定义和范围是相同的。

2.余人麟系实控人亲属，与余克飞、余亚军及刘赛春构成一致行动人，在上市公司的收购及相关股份权益变动活动方面与余克飞、余亚军及刘赛春存在法定一致行动关系。该法定一致行动关系系基于公司收购及权益变动过程中的责任及义务，而不是针对公司日常营运的表决或行动。

3.余人麟与余克飞、余亚军及刘赛春未签署一致行动协议，余人麟对公司日常营运或重大事项的表决与余克飞、余亚军及刘赛春不存在一致行动的约定。

余人麟持有发行人的股份系通过间接持股，其并不实际负责公司的日常运营管理且无意于控制并管理发行人；余人麟不因其与余克飞、余亚军及刘赛春的法定一致行动关系而被认定为发行人之实控人，余人麟并非发行人共同控制人。

4.发行人参考同类案例的实控人认定方式，未将余人麟认定为实控人具有合理性。

（1）邵阳液压（301079）：粟文红直接持有邵阳液压 4.47%的股份且为邵阳液压董事，但粟文红与实控人粟武洪均以独立身份参与邵阳液压董事会、股东大会会议及其他会议，且双方未签订一致行动协议，另外，粟文红股份已比照实控人做同等期限锁定承诺。

（2）侨源气体（300646）：乔坤持有侨源气体股份超过 5%且担任侨源气体董事、副总经理，亦未将其认定为实控人。

（3）卡倍亿（300863）：林光耀持有新协投资（控股股东）61%的股份，林光成持有新协投资 15%的股份，林强持有新协投资 10%的股份，新协投资持有卡倍亿81.12%的股份，补充认定林光成、林强为实控人后，实控人合计持有控股股东的股权比例由 61%变为86%，超过三分之二，在持股比例上绝对控制了控股股东的股东会决策，控制权稳定。

在发行人未认定余人麟为实控人的情况下，发行人实际控制人合计持有控股股东的股权比例为85%，已超过三分之二，因此亦无需将余人麟补充认定为实控人。

5. 中介机构对于余人麟对外投资及其控制的企业，直接投资的企业再投资企业的业务情况进行核查，上述企业之主营业务均与发行人的主营业务不构成相同或类似关系，不构成同业竞争。

6.余人麟不存在作为实控人不适格的情形，其作为发行人董事及实控人近亲属，已进行了相应股份锁定及合规核查，不存在规避将其认定为实控人的情况。

中介机构的核心观点是上述四人之间存在法定的一致行动关系，但并不必然适用于认定该四人对公司日常营运或重大事项的表决存在一致行动关系、并进而认定该四人必然构成共同实际控制人。笔者认为尽管上市规则中的一致行动人的定义源自《上市公司收购管理办法》，但究其本意，该法定一致行动关系的认定主要用于规制公司收购及权益变动过程中的责任及义务，这与针对表决或行动的一致行动确实存在差异。实际上，如果认为不应被视为一致行动人的，还可以提供相反证据。在美利信的案例中，中介机构并未采用此思路，而是承认构成法定一致行动，但认为并不当然存在一致行动的约定，实质上是将法定一致行动与约定一致行动予以区分。另外，还涉及关于实控人的一致行动人也并不必然是共同实控人的论证问题，可参见笔者之前发表的《侨源气体：一致行动人必然是共同实际控制人吗？》。

【参考法规文件】

《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2020.12.31修订）

第十三章 释义

13.1 本规则下列用语具有以下含义：

……

（二十八）一致行动人：指《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人。

《上市公司收购管理办法》（2020.03.20修订）

第八十三条 本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

9.发行条件规定“最近 2 年实际控制人没有发生变更”。关于实际控制人的认定，发行人及中介机构应如何把握？

答：（一）基本原则

实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐人、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。存在下列情形之一的，保荐人应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：（1）公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高且与实际控制人持股比例接近的；（2）第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。

（二）共同实际控制人

法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。通过一致行动协议主张共同控制的，无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐人、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。