基于区分显著性探讨驰名商标的反淡化保护

陈菲 华东政法大学硕士生

关键词：商标淡化理论 驰名商标 区分显著性 商标混淆 符号学

在2009年我国通过司法解释的方式引入“商标淡化理论”，对不同商品或服务类别下注册驰名商标进行保护，这的确解决了实践中一些商标淡化问题，但是立法中仍未对商标反淡化形成一套完善的保护体系。在学界和司法实践中，仍对商标淡化理论感到困惑，不能厘清商标淡化的本质，也不能真正区分商标淡化与商标混淆的含义。商标是一种传递信息的符号，在索绪尔和皮尔斯提出一系列符号学理论以及后人不断的加工锤炼后，符号学已逐渐被运用到商标法研究中，现如今学界已存在许多通过符号学对商标进行分析的著作。那么对于商标淡化领域现在面临的困境，在难以通过知识产权法本身轻易突破时，不妨从商标作为符号的性质进行分析，从符号学的角度探究商标淡化理论的本质，对现实问题进行解决。结合符号学理论，商标的显著性可分为出处显著性与区分显著性，而商标反淡化便是对区分显著的保护。了解商标淡化的本质后，便可以更好地运用相关理论对注册驰名商标的淡化现象进行规制，继而探究商标淡化保护的考虑因素，以及如何对驰名商标跨类保护进行限制。因此基于符号学，从区分显著性探析商标淡化理论，对厘清相关理论关系与界限、挣脱现实困境的束缚都有着深刻的意义。

一、商标反淡化保护的法律现状与困境

（一）驰名商标反淡化保护的立法现状

（二）驰名商标反淡化保护的困境

我国在立法和司法实践中，对驰名商标反淡化保护都还存在空缺，有如下三大困境。

第一，立法未对商标淡化理论的本质进行说明，也未对商标反淡化保护形成完善法律体系。我国对商标反淡化保护的法律规定，商标法第13条3款只有“误导公众”的表述，对商标淡化的相关描述只是在《驰名商标解释》中才有所体现。可以说我国立法中并未对其进行具体定义，只是体现在最高院的司法解释中，我国对商标反淡化保护并没有形成完整的法律体系。这导致学界对“误导公众”的含义都还存在争议，实践中也对商标淡化的真正含义感到困惑。

第二，立法未对驰名商标的反淡化保护进行限制。并非所有的驰名商标都可以用反淡化理论进行保护。有些驰名商标虽具有很高的知名度，但是并不具备淡化理论保护的实质；商标权作为一种特殊的财产权，若在用反淡化理论对驰名商标特殊保护而易于其他商标时，不加以限制的话，将会对商标法的最初宗旨有所违背。而我国现有制度中并未对驰名商标的反淡化保护施加限制，以至对其跨类保护的范围过于扩张。

二、从符号学分析商标结构与显著性

（一）商标的三元结构

符号是传递信息的标志，它包含自身存在的结构，还有结构之间的联系。

（二）商标的区分显著性

三、从区分显著性厘清商标反淡化保护的本质

（一）商标淡化是对区分显著性的削弱

各国制度对淡化含义的规定中都涉及对商标显著性的描述，且是对商标与商标之间的比较。我国《驰名商标解释》第9条定义商标淡化是“足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，减弱驰名商标显著性……”。其中强调的就是对驰名商标和诉争商标这两个商标之间的联想，增强两个商标的联系就会减弱驰名商标的显著性。美国兰哈姆法第43条规定，驰名商标淡化是指“由于商标、商品名称或驰名商标间的相似性，削弱驰名商标显著性引起的联系（association）”，德国定义淡化是“不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉”，在WIPO《关于驰名商标保护规定的联合建议》则提到驰名商标淡化包括“以不正当的方式削弱或淡化驰名商标的显著性特征”。以上各国对商标淡化理论的定义，都是将两个商标进行了横向对比，由两个商标的联系判断是否影响了驰名商标的显著性或声誉。可见，商标淡化核心是减弱驰名商标显著性，并且是对驰名商标与诉争商标进行的横向对比，使得消费者看到不相关商品的近似商标时会联想到驰名商标，增强彼此商标的联系，从而减弱了驰名商标与其他商标区分的个性特征。

商标淡化定义中表明的特征，正是对两个商标标识横向比较而削弱了驰名商标的区分特征，从而一定程度上增强了诉争商标与驰名商标的标识与产品的联系。这区分于出处显著性的特征，商标淡化不是减弱商标个体纵向地指向出处的联系，而是减弱驰名商标与其他所有商标相区别的区分显著性。因此商标淡化理论保护的正是商标的区分显著性，保护权利人的商标与其他所有商标的区别特征，这是从商标与商标横向对比的角度分析的，对应商标的价值和形象。在各国法律规定中也有明确提及商标淡化是对区分显著性的削弱的。譬如前文对商标淡化定义中，美国兰哈姆法就是比较的商标与商标之间的相似性，削弱了商标显著性，而引起了商标之间的联系；并在联邦商标反淡化法第4条强调了商标淡化有着“削弱驰名商标对商品或服务的识别能力和区分能力（distinguish）”的效果，可见美国明确了商标淡化是横向比较而对驰名商标区分能力的减弱。

（二）厘清商标淡化与商标混淆

（三）厘清区分显著性与表彰功能

有学者认为，表彰功能使得商标具有潜在商业信誉，商标淡化理论就是建立在表彰功能基础上的，通过对商标象征意义的保护赋予商标一种扩大保护，实则不然。

商标的表彰功能是商标符号的涵指过程，其仅是对商标文化意蕴的表现，至多只是判断商标淡化的一个参考因素，而非商标淡化的本质。商标的表彰功能是品牌符号传递的文化象征。传统社会人们消费更加注重商品的质量与功能，强调其使用功能而进行物质消费；而现代社会人们购买商品，更加注重的是品牌的文化观念，是否符合自己的个性，是否可以彰显自己的社会身份地位，进行的是文化消费，这便是商标表彰功能的体现。表彰功能更多的是一个品牌经过长期的经营和宣传，而给品牌赋予的深层文化价值；在表彰功能是商标符号里的涵指体现，是指向象征意义的过程，是一种抽象的理念而非物理的自然属性。

表彰功能的确是现代商标的一个新功能，并在一定程度上影响了区分显著性，促进了淡化理论的发展，但是并不能说淡化理论就是为了保护表彰功能而诞生的。首先，从商标符号的意指过程可见，表彰功能是商标内部的象征意义，是纵向指向的第二阶段；而商标淡化是对不同的商标进行比较，是横向比较层面的，这是区分显著性的表现。其次，表彰功能并没有覆盖反淡化保护的范围。实际上，淡化理论还保护了许多不具有表彰功能的驰名商标，像在“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案中，北京欧尚公司在其牛肉棒产品上使用了“老干妈味”字样，法院认为被告的行为将其通用化为一种口味名称，减弱驰名商标“老干妈”牌豆豉的显著性和识别性；这个案子中，我们很难说“老干妈”有什么表彰功能。因此，表彰功能与其中商标纵向因素一样只是可以区分商标的一个因素，商标的区别性考虑因素除了商标的表彰功能即象征意义，还有商标的标识形式、商品类别和声誉等等。

四、对驰名商标反淡化保护的考虑因素和限制

（一）从区分显著性判断商标淡化的考虑因素

商标具有的区分显著性要达到一定达到强度才能获得反淡化保护。这也是为什么很多国家将商标反淡化保护限定在驰名商标，因为驰名商标经过长期的使用，经过悠久历史的沉淀与不断的宣传促销，它的商标与其他商标相比更有可能具有区分性。但同时也意味为并非所有驰名商标都能得到反淡化保护，即在驰名商标的区分显著性没有达到足够的强度时。当商标的显著性越强，商标与商品涉及的范围也就越广泛，那么消费者联想到诉争商标的可能性就越大了。区分显著性是对两者商标的商标标识、商品、象征意义等横向对比的结果，因此在考虑驰名商标是否可以受到反淡化保护时也可以从这几个方面进行考虑。

1.商标标识的对比

首先，看驰名商标与所有商标相比的标识形式上的区分性，在这里更多体现为其是否具有固有显著性。若其本身就是一个臆造商标，并且通过长期使用获得了较高知名度且在案件中被认定为驰名商标，那么相关公众将其与其他商标相联系的可能性就更大了。在美国兰哈姆法43（c）（2）中在描述弱化驰名商标显著性的考虑因素就写到，应考虑“驰名商标内在或获得显著性的程度”。但是固有显著性仅仅是一个考虑因素，但并不能成为一个必要条件，Beebe教授也认为，商标是否具有固有显著性并非特别重要，第二含义才是真正有意义的。因此法院也不应该因为商标不具有固有显著性而不对其进行反淡化保护。例如“好吃点”饼干、“五粮液”白酒等等，是对味道和原材等的描述，但是同样可以通过使用获得较高的知名度和区分度。

其次，将驰名商标与侵权商标两者本身的商标近似度进行对比，看被诉侵权的商标是否与驰名商标的标识近似。在我国《2017最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标规定》）第13条考虑是否商标间具有联系时，也列明需要考虑两个商标标志是否足够近似。

2.商品类别的对比

首先，将驰名商标与诉争商标所对应的商品或服务类别进行比较，越是紧密越容易淡化。虽然是不同类别商品服务，但也可能存在一定联系，如咖啡和水杯常被消费者一起使用，两者的联系越是紧密，则越容易导致淡化。我国《商标规定》第13条规定根据“指定使用的商品情况”来判断淡化情况。

其次，根据不同领域的相关公众的重合度进行判断。反淡化保护不是全类保护，并非所有商品在使用时其显著性都会被减弱。因此法院在审理案件时也应该根据具体情况进行分析，考虑驰名商标在被诉侵权商标使用的商品领域是否存在消费群体，即两个商品类别的消费群体是否有重合。若没有重合，消费者根本就不会产生联想，也不会形成减弱显著性的效果，这样的情形下不应以反淡化条款去规制。在微信食品公司等与小小树 络公司侵害商标权案中，法院指出驰名商标的知名度更容易涉及诉争商标的消费群体，会使得诉争商标的商品消费者更容易联想到驰名商标。

3.商标象征意义的考虑

驰名商标若是经过使用获得了自身的个性化含义与文化价值，就具有了表彰功能，也可以作为区分商标的考虑因素。例如维多利亚的秘密品牌，传递了新一代自主女性的性格和魅力的文化；宝马汽车，表达了毫不妥协的理念，象征了高档与高级。此类商标有更加广泛的影响力，它的区分度自然也更高。在路易威登马利蒂诉喜成通信经营部等侵害商标权案中，法院就用“对商标代表内涵的误解”表现对驰名商标路易威登的弱化。表彰功能在很大程度上影响了商标的区分显著性，但是如上文所述，其仅是反淡化保护的一个考虑因素，并非必要条件，应根据各个要素综合判断。

（二）商标反淡化保护的限制

1.客体应为驰名商标

TRIPS协定第16条第3款对商标的反淡化规定，也是在《巴黎公约》第六条之二下对驰名商标进行的保护；德国商标与其他标志保护法也是将反淡化保护限制在“该商标在德国范围内享有声誉”（此处的声誉商标指的驰名商标）；还有《关于驰名商标保护规定的联合建议》以及从上文对美国相关规定中都将对商标反淡化保护限定在驰名商标内。

2.行为应为商标性使用